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以对中国法律的借鉴意义为视角_BC体育

作者:bc体育官方网站 发表时间:2021-05-10

本文摘要:BC体育,bc体育官方网站,1919%知识产权贸易争议,涉及国家之间的贸易纠纷和政策争议,主要的贸易对手涉及一般的发展中国家和,如中国和印度等发达国家。二是使一国的反倾销法纳入国际法的轨道,避免因滥用反倾销措施而破坏国际贸易秩序。

------以对中国法律的借鉴意义为视角摘要:美国“301条款”法律制度是美国贸易代表利用贸易政策推行其价值观念的一种手段,其威力不在于条款本身,而在于它所带來的报复性后果和制裁的可能。其核心是以美国市场为武器,强迫其他国家接受美国的国际贸易准则,以此维护美国的利益。实际上,美国的贸易政策是攻击性的单边主义,通过潜在威吓的作用打开外国市场,是一种典型的为了美国的利益恶意运用权利,达到美国的贸易目的行为。

中国贸易法律体系的建设和国外文化的本土化问题应当以中国最大的潜在市场为前提,借入世机遇,调整和完善中国的公平法律体系,保持对外威慑力和制裁性。关键词:301条款制裁贸易政策TheLegalReviewoftheU.S.'TradeLawof301Terms----InsightoflessonforChinaLawsCaoPeizhong,ZhouYanboSchoolofLiteratureandLaws,ShandongAgriculturalUniversity,Shandong,Taian,271000,ChinaAbstract:ThesystemoftheU.S.'s301termsisakindofwaythatU.S.'.andprotectU.S.'benefitviatheU.S.'market.Infact,theU.S.'tradepolicyareakindofattackmono-actionandthepowermanagementtoprotectU.S.':301termssanctiontradepolicies一、引言第二次世界打战以来,美国以其强大的经济优势,在国际贸易体系中处于绝对优势。同时,借助其强大的经济优势,推行具有典型美国价值观念的自由贸易政策。随着欧洲一体化的形成和东亚经济的迅速崛起,美国的贸易收支恶化,因此美国的贸易政策出现了巨大的转变----由积极的贸易自由政策转向贸易保护政策。

以1974年的贸易法的“301”条款为代表的美国贸易保护法律体系成为美国保护其内国利益的有利武器,对世界贸易和法律产生重要影响。笔者最近两年被政府选派到澳大利亚堪培拉大学法学院攻读国际经济法硕士,主修WTO规则和争端解决机制,经常思考关于中国加入GATT/WTO后,美国贸易制度的保护机制和对其他国家的借鉴意义,中国贸易法律体系的建设和国外文化的本土化问题,本文以中国入世对中国贸易的影响和外国贸易保护机制对中国的借鉴意义为视角,系统审视美国贸易法“301条款”的法律演变历史和保护机制,依此为纬度审视中国法律体系的构建生态化问题。在成文的过程中,受到了农大文法学院同事的教诲,尤其是农大文法学院专门从事中国法律问题研究的专家和同事的帮助,在此表示衷心的感谢。

同时文章涉及的一些国际贸易法的最新理论是直接翻译和转引外文资料,文责自负,于同仁无关。由于笔者才疏学浅,文章一定存不少问题,请批评指正。二、美国301条款制度概述一、产生背景在国际贸易中,各国都希望扩大出口,使本国商品或服务抢占外国市场。同时设置贸易或技术壁垒,限制进口。

因此,当本国的资源相对匮乏,分享世界资源就成为大国贸易的必然。于是在经济全球化的背景下,各国迫切需要消除种种壁垒,关贸总协定在一定程度上解决了这一问题。

然而,美国逐渐感到关贸总协定不能有效的维护美国利益,尤其是通过互惠协定,各成员国作出让步,以换得相等的贸易利益,更让美国难以接受。美国认为,自己在降低关税和市场准入等方面做了相当让步,然而其他成员国并没有给美国相等的利益,甚至采取其他扭曲贸易关系的措施,树立障碍,损害了美国的利益。

若协商不能解决,依靠关贸总协定的争端解决机制不能有效地解决问题。基于上述背景,美国于1974年修改了贸易法,制订第301条,并历经修改,最终发展成为一种保护美国贸易利益的制度。

这就是美国“301条款”法律制度的起源。二、美国“301条款”法律制度和演变历史美国“301条款”有狭义和广义之分。狭义的301条款只是美国1974年修订贸易法制定的第301条①。具体内容是一种非贸易壁垒性报复措施或者说是一种威胁措施。

当别国有“不公正”或“不公平”的贸易做法时,美国贸易代表可以决定实施撤回贸易减让或优惠条件等制裁措施,迫使该国改变其“不公正“或“不公平“的做法。广义的301条款包括一般301条款、特别301条款、超级301条款及其体配套措施。在这个意义上,美国“301条款”法律制度倾向于称其为301条款制度的范围逐渐扩大的趋势②。其中,一般301条款,即狭义的301条款,使美国贸易制裁措施的概括性表述。

然而超级301条款、特别301条款、配套条款等式针对贸易具体领域做出的具体规定,构成了美国“301条款”法律制度的主要内容和适用体系。具体说就是:特别301条款是针对知识产权保护和知识产权市场准入等方面的规定;超级301条款是针对外国贸易障碍和扩大美国对外贸易的规定;配套措施主要是针对电信贸易中市场障碍的“电信301条款”及针对外国政府机构对外采购种的歧视性和不公正做法的“外国政府采购办法”③。美国狭义和广义的“301条款”之间的关系是辩证统一的,构成一个完全的体现美国法律文化的价值体系,为美国的利益发挥着作用①。

一般301条款是其他301条款的基础,其他301条款是一般301条款的细化。即使没有其他301条款,美国贸易代表一样可以适用一般301条款的规定解决贸易争端。

我们处于借鉴301条款,研究我国公平法立法的需要,再次之间但介绍一下一般301条款。美国贸易法第301条的标题为“美国贸易代表所采取的措施”,这就是我们所说的“一般301条款“美国法典第19卷,第2411条。其内容包括强制措施、自由裁量措施、权力范围、定义与特别规则等。

第一、强制措施。主要内容有两方面,一是在何种情况下应当采取c款所规定的措施见下文;一是在何种情况下可以不采取c款所规定的措施。李外事总统对此类措施有特别规定的,应遵从。

当外国于美国签订的贸易协定否定美方享有的权力时,贸易代表应采取c款规定的措施。该贸易协议是任一的,即可以是全球性多边协议,也可以是地区性多边协议,还可以是双边协议。

当外国的法律、政策和做法违反了任一贸易协议的规定,或与贸易协议的规定不一致,或否定了美国一句贸易协议所享有的权力或是不公正的,并对美国商业造成负担和限制时,贸易代表应当实施强制性的制裁措施,迫使外国政府修改有关政策或做法。如巴西药品案,1987年6月11日,美国只要协会提出申请,控告巴西缺乏对于药品的方法保护和专利保护,是对美国商业造成负担或限制的不合理做法②,贸易代表应当实施强制性的制裁措施,迫使外国政府修改有关政策或做法。③在下列情况下,贸易代表可以不采取贸易报复措施:一是争端解决机构已经采纳了依据任一贸易协议所规定的正式争端解决程序发布的报告或裁定,确定美国依据任一贸易协定所享有的权力,没有被否定或外国的法律政策或做法没有违反美国的权益,也没有与美国的权力不一致,也没有否定、取消或损害美国依据任一协议所享有的权力①。二是有关国家正在采取令人满意的措施,给予美国依据某一贸易协议所享有的权力,有关国家已经同意取消或逐步取消违反协议或否定了美国依据协议享有的权力的法律、政策或做法;有关国家统一立即解决对美国商业所造成的复发但或限制;有关国家虽然不能承认美国一贸易协议所享有的权力或不能消除有关的法律、政策或做法,但同意向美国提供领贸易代表满意的贸易权益补偿②。

三是例外情况,若贸易代表确定在非常情况下,采取贸易制裁措施对美国经济砸承德腹面影响远大与其所带来的利益或有可能危害美国的国家安全时,可以不采取制裁措施③。第二、自由裁量措施。

如果某一外国的法律、政策或做法是不合理的或歧视性的,并且对美国商业造成了负担或限制且美国采取的措施是适当的,贸易代表就可以采取报复性措施,对该国实施贸易制裁④。第三、权力范围。301条款,详细规定了贸易代表可以采取的强制性制裁措施。

包括在设计与该条款所说的与外国有关的贸易协议时,中止、撤销或不适用为执行该协议而作出的贸易减让;在贸易代表认定适当的时间,对该外国的货物征收关税或采取其他进口限制措施;对该外国的服务征收费用和采取限制,而不论其他法律如何规定。另外,对服务业市场准入的授权。针对具体情况,贸易代表可以以其认定适当的方式和程度限制此种授权的条件和要求或拒绝签发此种授权。由于分权与程序是美国贸易法的最大特点,不同部门之间有不同的分工配合,所以涉及对某一外国的服务征收费用或进行其他限制之前,如果有关的服务由联邦政府的或州的机构管理,贸易代表应在适当时与有关机构的首脑磋商。

最后是对强制性制裁措施及自由裁量措施的补充性规定。贸易代表采取制裁措施,可以是不加区别针对有关外国并且不论此种货物或经济部类是否涉及该措施所针对的法律、政策或做法。

也就是说制裁措施可以针对该国的经济整体,迫使该国改变其法律政策或做法。贸易代表采取制裁措施,应优先考虑征收关税,而不是采取其他进口限制。进口限制除关税外有许多种,诸如中止贸易协定利益、取消优惠限制等。但关税作为增加财政收入,保护贸易的最佳手段,能起到壁垒作用,更符合301条款的要求。

第四、定义与特别规则。了解301条款种的主要术语,对于深刻理解301条款制度大有裨益。

其中比较重要的有以下几个:“商业”①、“不合理的法律、政策或做法”②、“不公正的法律、政策或做法”③等一系列专业词汇。总之,一般301条款不仅有实体内容上的规定,也有程序性规定。三、美国“301条款”法律制度的法律本质和经济动机以保护其美国利益的“301条款”法律制度是美国人利用贸易政策推行其价值观念的一种手段,其威力不在于条款本身,而在于它所带來的报复性后果。

核心是以美国市场为武器,强迫其他国家接受美国的国际贸易准则,以此维护美国的利益。按照“301条款”的有关法律规定,如果其他国家的商品进入美国市场,就必须以同等条件开放市场,一旦美国人认为开放国的贸易政策和行为不符合美国利益和标准,美国就会动用“301条款”制裁,以此达到强迫贸易伙伴改变其贸易政策的目的。

参见美国301条款案件统计一览表。美国“301条款”案件统计一览表案件数量及百分比%争议事实法律依据301条款的法律作用评价案件进展概况11381%实物贸易争议,涉及国家之间的贸易纠纷和政策争议,主要的贸易对手不仅涉及一般的发展中国家和发达国家,而且涉及美国的政治盟友,如日本和欧盟。一般301条款发起案件调查,双方的磋商,谈判和最终达成协议,直至双方满意或者美国满意之后,美国对案件不了。

这从双方,尤其是从美国的立案调查的目的的层面看,美国的301条款的法律作用的目的已经达到。几乎全部发起案件调查,最后通过案件双方的磋商,谈判和最终达成协议,直至双方满意或者美国满意之后,美国对案件不了了之。美国的“301条款”法律制度相互补充,形成一个较为完善的法律体系。

1919%知识产权贸易争议,涉及国家之间的贸易纠纷和政策争议,主要的贸易对手涉及一般的发展中国家和,如中国和印度等发达国家。特别301条款一般美国依据内国法的程序先予调查,期间双方正式磋商,几乎是有利于美国的协议,美国一般监督和关注案件的进展和执行。

如中美知识产权协议。先是美国依据其经济和技术优势,发起对贸易伙伴的知识产权贸易纠纷的单方的调查系,一般美国依据内国法的程序先予调查和采取制裁措施。资料来源:..,即我对你开放了多少市场,你就应该对我开放多少市场。表面看这是平等的互惠政策,其实是不公平的,它忽略了各国的实际情况,强迫各国接受美国的标准,无异于削足适履,拔苗助长,打破了其他国家的市场平衡。

一般说来,美国贸易法相关的“301条款”,只是美国内国法的组成部分,只对美国国民发生效力和管辖权。然而美国的“301条款”确立的一系列制度强迫外国政府的内国贸易政策和美国的内国政策保持一致,极大地影响其他国家的内国立法,显然具有域外效力,这是违反国际法准则的,是美国强权经济的体现。虽然自出笼以来就不断受到国际舆论的谴责,但实际上美国贸易法相关的“301条款”的法律制度影响着其他国家的立法,不断发挥着域外法律效力。

分析其原因就是美国有一个广阔的市场①,美国凭借其强大的经济势力为后盾,发挥其内国法的域外法律效力。在经济全球化的今天,法律的发展趋势到底是多元化还是一元化争论不休,美国妄想以本国的国内法代替国际法,实现一元化,从根本来说是行不通的。但是,美国通过这种“301条款”法律的经济的强权性,对违反美国内国法律和与美国不一样贸易政策的国家给予严格的贸易制裁和威胁,在程序有严格的时间表,充分体现美国的意志,并且通过内国立法提出国家贸易评估报告,通过所谓的一系列名单和化样翻新的手段,不断向贸易伙伴施加压力,实现其强权经济的目的。

②总之,美国“301条款”法律制度的实质就是通过经济和制裁强迫其他国家遵守其价值观念和法律准则,美国的这种“胡萝卜加大棒”的政策,一方面,以优厚的市场条件作为诱饵,鼓励国家之间的贸易往来;另一方面,美国的“301条款”法律制度,违反国家主权平等原则,是对其他国家司法主权独立的干涉,是经济领域的霸权主义和单边主义,对世界经济和多边贸易制度产生重要影响。美国的“301条款”法律制度的实质的背后隐藏着强烈的经济动机,众所周知,美国是世界上经济和智力最为发达的国家,美国式的贸易普惠制看似公平,实际上与美国作为世界最发达国家的应尽的义务,要求其他国家按照美国的要求和准则进行市场准入,会对美国有利。①毫无疑问,美国最近的和其他国家的“301条款”制度的争端,实际上就是利益争端。

处在经济全球化的环境的中国法律制度建设应当从长远利益和大局出发,避免经济民族主义和义愤,防止激化矛盾,从其他国家的经验教训中,汲取益处,国家的经济安全。应当注意的是随着世界贸易组织的诞生和相关协议的生效,TRIPS协议使的美国的“301条款”法律制度标准国际化,DSU协议使的美国的“301条款”法律制度的程序国际化。②美国的“301条款”法律制度和DSU协议有着极其的相似性,无论是争端的提出,磋商,还是争端解决机构的裁定,都表现出美国在一定程度上是为世界立法。

世界贸易组织的协议生效并不意味着美国的“301条款”法律制度的终结。相反,美国的“301条款”法律制度随着世界经济一体化的进程,按照美国的实用主义的法律原则和价值观念,当世界规则和美国的利益冲突时,美国还可以诉诸于美国的“301条款”法律制度,表现出美国法律的有先适用权。依据美国贸易代表的1989年-1999年的年度特别“301条款”的信息表明,美国“301条款”法律制度不仅有着强烈贸易压抑职能,而且还有为美国政治目的服务的功能。

据统计,中国作为美国“301条款”法律制度的最大的受害国,几乎每年都被列为重点外国和重点观察国名单,通过美国内国的贸易制度干涉中国的贸易政策。③分析其中的原因,美国对中国实行“301条款”的法律威吓的动机和原因是服务其政治目的的,具体原因则是美国借口中国的贸易进口政策,标准,和出口补贴,知识产权存在保护障碍和其他保护障碍④。实际上,美国的贸易政策实际上是攻击性的单边主义,通过潜在威吓的作用打开外国市场。

是一种典型的为了美国的利益恶意运用权利,达到美国的贸易目的⑤。其实,美国的做法不仅有着政治的目的,而且有着内国协调矛盾和和国会和行政权利的权利分配的功能。⑥美国“301条款”法律制度的历史命运和发展纬度是一个极其复杂的问题,一方面,美国的“301条款”法律制度的制裁性,使得在有些争议是由于双方投机得念头和寻求概念得模糊来实现其利益目的,对于遏制地方保护主义有利;另一方面,美国得大棒政策使得发展中国家的利益趋同,美国“301条款”法律制度的作用受到了众多国家和内国人士的反对①,美国一直调整和改变其策略,适应国际社会的要求。

中国

但是,无论如何,美国“301条款”法律制度在保证美国利益方面,是成功的规定之一。因此,中国应当积极研究美国的“301条款”法律制度对中国入世条件下的中国公平法的立法的借鉴意义。四、中国的公平法现状加入WTO后,我国须遵守世贸组织的规则,同时,我国又可以在世贸组织的规则允许的范围内制定、完善、实施保护国内工业的法律,使国内法与世界接轨。在经济全球化的今天,尤其是世界贸易组织多边贸易机制的形成,对公平竞争法、公平贸易法等有关的公平法建设提出了较高的要求,一方面内国法的立法不能违反世界贸易组织多边贸易机制德规定;另一方面,在主权原则的指导下维护内国经济安全和经济秩序。

反观我国公平法的现状,和美国等市场经济发达的国家相比,有着明显差距,无论是在公平法的立法还是公平法执法,尤其是按照世界贸易组织的规定重新构筑中国的公平法律体系,我国的公平法法律体系还存在许多问题。主要表现在以下几方面:一、从立法上看,公平法律体系的生态化建设还有待于完善,法律部门还不健全,不能构筑完善的立法体系,尤其是缺少重要的反垄断的立法,不能有效地控制市场秩序,更谈不上像美国“301条款”法律制度一样,威慑其它国家的贸易政策和法律制度,1、关于反垄断的立法。我国目前还没有制定反垄断法,对于垄断行为一般适用了反不正当竞争法的基本原则及某些规定。垄断与不正当竞争、反垄断与反不正当竞争虽然关系密切,但毕竟不是一回事。

我国反不正当竞争法规定“不正当竞争是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。而垄断是对竞争过程的限制和阻碍,表现为市场垄断、技术垄断、价格垄断等形式。广义的不正当竞争包括垄断。

但两者在手禁止的程度、范围、行为方式及目的等方方面不同。有些垄断行为可以使用反不正当竞争法,有些则不可以。如几家企业瓜分市场或约定限价控制市场就属于反垄断法的范围,反不正当竞争法还不能调解类似问题。2、关于反倾销的立法。

反倾销法是指调整国际贸易中抵制倾销这种不正当竞争行为的各种法律规范的总称。主要包括两方面的内容,一是运用法律手段消除倾销造成的损害,有效保护国内同类产生产者的利益;二是使一国的反倾销法纳入国际法的轨道,避免因滥用反倾销措施而破坏国际贸易秩序。

中国入世后原有的关税壁垒将大幅降低,须制定新的措施应对发达国家的不公平贸易。中国的幼稚产业,国民经济支柱产业及易受冲击损害但具有重要战略意义的高新技术产业将起到十分重要的作用,制定反倾销法也就具有重要意义,2001年颁布的反倾销和反补贴条例,有些条款应当具体细化和具有可操作性。

但条例的实施细则至今尚未出台。这种无法可依的现象最令人担忧。

首先是入世后面对国外大量的廉价商品的冲击,缺乏积极有效的应对措施。虽然条例规定了征收反倾销税、提供保证金、价格承诺等反倾销措施,但对于如何防止、制裁规避反倾销措施的行为没有具体规定。其次是无法应对大量针对中国的反倾销调查。

自1979年欧共体对我国出口糖精纳和机械闹钟发起的首例反倾销调查开始,我国产品已受到一些国际组织和国家的近400起倾销指控,国外对华反倾销案例给我国造成的损失累计近一百亿美元,成为全球贸易反倾销最大的受害国。外国对中国出口产品实施反倾销制裁措施所导致的直接后果是出口产品被征收高额反倾销税。

间接后果是影响了我国产品的出口,阻碍了中国产业结构调整和技术改造的进程,恶化了我国的投资环境,冲击了国内市场,对我国的经济产生不良的影响。外国对我国实施反倾销增多的原因是多方面的。

如贸易保护主义盛行、各国反倾销制度有很大随意性、歧视中国以及我国出口秩序混乱、被指控倾销的企业应诉不利。综上所述,中国的反倾销法一日不制定,外国对中国的反倾销一日有恃无恐。

完善我国的反倾销法律制度及应诉机制势在必行。3、关于反补贴的立法。反补贴是指出口国政府对产品出口企业进行补贴并因此给进口国生产相似产品的产业造成实质损害或实质损害威胁,或实质阻碍某一产业的建立与发展,进口国政府有权对已补贴的进口产品征收反补贴税。

西方国家认为,非市场经济国家的资源、财产归政府所有,分配不由市场经济机制决定,价格、工资水平、投资、信贷均由政府决定,亏损由政府承担,无法划清企业财产与政府补贴界限,出口补贴等于出口国政府自己补贴自己。因此反补贴法不适用于来自非市场经济国家的进口产品。我国一向被美国和欧共体视为非市场经济国家,我国的出口产品不断受到欧美的反倾销投诉,但尚未遭到反补贴指控。对着我国进入市场经济时代,我国面临反补贴指控的可能性越来越大。

1983年初美国纺织行业对中国的纺织品提起了反补贴的申诉该申诉后来被撤回。这给我们敲响了警钟。我国应加快反补贴立法的步伐,使我国早日做好应对外国的反补贴指控的准备。

4、关于保障措施的立法。保障措施是关贸总协定第19条允许的限制外国商品进口数量的贸易保护措施,它源于各国政府在经济形势要求时保护国内产业的需要,作为自由贸易的例外而存在。其基本含义是,当发生缔约时完全未能预料到的形势变化,而是缔约国享有的条约所规定的利益受到严重损害,并与另一缔约国之间发生利害关系的严重失衡时,该缔约国为保护本国的利益可以终止条约或寻求某种补救措施。主要有增加关税、实施关税配额、数量限制、举行双边或多边贸易谈判等措施。

其最初目的是防止关税减让导致的急剧增加的外国进口对国内经济造成混乱,后来演变为对急剧增加的进口造成国内产业损害的临时救济,无论该损害是否于关税减让有关。由于保障措施针对的是公平的外国竞争,其适用条件要比反倾销等严格。我国还没有确定关于保障措施的立法,这对于入世后的我国十分不利。此外,服务贸易法、电信法等也需要全国人大进行立法。

二、从执法上看,执法不利,欠缺透明度。有了法律并不意味着权力必然受到保障,不法必然受到追究。这里还涉及到执法问题。没有还好的执法再好的法律也不过是一纸空文。

早在中美发生第二次知识产权争端时,美国就指出中国执法方面存在的问题:执法机构欠缺透明;执法机构存在责任上的空白处;中央、省、地政府在法律的适用上不一致;欠缺明确而有效的刑罚措施;繁琐而歧视性的部门要求;各执行机构之间不能配合等。虽然此后我国在执法方面取得了一定的进展,但入世之后,世贸组织规则对我国执法的透明度提出了更高的要求。透明度原则旨在使各成员及贸易这对成员的法律、法规、司法判决、行政决定及相关的其他国际协议有充分、及时的了解和熟悉,对贸易机会提供可靠性和预期性。

透明度要求主要规定在关贸总协定GATT第十条,服务贸易总协定GATS第三条,与贸易有关的知识产权协议TRIPS第六十三条中,要求所有有关法律、规章、司法判决以及行政决定都要公布于众。主要涉及到海关对产品的分类或估价,税捐和其他费用的征收率、对进口货物及其支付转帐的规定、限制和禁止等。中国必须采取相应的措施,使整个贸易领域的法律、法规、政策公开,并只依据那些公开的规定办事[38]。

美国301条款制度对中国法律的借鉴意义和应对举措历经13年的艰苦谈判,2001年12月11日,我国终于成功入世,成为世贸组织第143个成员国。回首过去谈判的历程,每一次都让我们意识到与世界发达国家的差距,从而促使我们不断改进,完善我国的经济制度和法律规范。

积极研究美国的法律制度,尤其是美国的美国301条款制度对中国法律有较强的借鉴意义美国301条款制度其威力不在于条款本身,而在于它所带來的报复性后果。核心是以美国市场为武器,强迫其他国家接受美国的国际贸易准则,以此维护美国的利益。这就使得美国的价值观念通过内国法的形式表现出强烈的域外效力,成为美国法律特殊的价值趋向和强烈的能动性。正是美国301条款制度和诱人的内国市场,才使得美国影响其他国家贸易政策的目能够实现。

从这个意义上讲,美国301条款制度至少对我国产生以下借鉴意义:第一、经过二十多年的改革和开放,我国经济势力已经具备了国际竞争的优势,中国是一个最大的潜在市场,中国市场的利益引诱非常明显。因此,中国应抓住这一机遇,借入世机遇,调整和完善中国的公平法律体系,保持对外威慑力和制裁性。第二、在世界贸易组织的基本原则,如国民待遇原则的框架内,在主权范围内保护内国的经济安全和国有企业,使内国企业和三资企业真正处于同一起跑上,不能通过份的税收减让来吸引投资,让中国变成世界工厂,使中国变成发达国家的污染的转移场所,浪费中国资源和污染环境。

基于此,中国的公平法的立法趋势应当适当参照美国等发达国家的法律价值观念,在适应法律冲突时,以内国法为准。①在对待中国和其他国家,尤其是美国的贸易纠纷和知识产权纠纷时,应当着眼长远利益,采取积极的对策,尤其是对待中国入世时,积极同美国谈判,协商两国争端,达成双边贸易协定。然而不考虑政治、经济等非经济因素仅就贸易及国内立法来说,中美之间的分歧是巨大的。②尽量避免,美国贸易代表在“特别301条款”年度审查报告中,将中国列为“重点外国”。

在对待美国“301条款”,中国应采取积极的对策,第一是对美国的磋商请求迅速做出反映,否则,就可能丧失双边谈判的机会,第二,系统分析美国贸易评估报告中关于中国贸易政策的美国分析存在的错误和逻辑错误①,第三,对于美国的损害计算提出质疑和在世界贸易组织的范围内寻求解决问题的途径,防止美国单边贸易主义和利益倾向的得逞,以世界贸易组织的多边贸易体系寻求解决和权利制衡②。五、结语美国301条款制度无疑是强权经济的体现,是一种大棒政策,动辄以贸易制裁相威胁,妄图是国内法扩展至国际范围,违反了现行国际法。但对我国的法律却有积极方面的借鉴意义。

首先,我国应借鉴301条款,制定我国的具有威胁性的国内法。随着改革开放的巨大成功,我国的经济实力不断增强,加之劳动力及原材料低廉等因素大量商品以低价进入国际市场。

许多国家不想看到一个强大的竞争对手,千方百计的扼杀中国的出口贸易。仅以反倾销为例,到2000年我国出口产品在国外涉及反倾销的案件已超过200件,已有近40个国家对我国出口产品提起反倾销调查。纺织、服装、轻工、家电、五金、医药等我国各大类出口产品及高科技产品均有涉及。

平均税率为50-100%,墨西哥对我国的鞋类竞征收高达1105%的反倾销税[39]。如此不公正和不公平的、歧视性的、不合理的做法,若针对美国,肯定会受到301条款的制裁。

因此,我国有必要在发展我国经济的基础上制定自己的“301条款”。其他国家要么取消其不合理的法律、政策或做法,接受我国的标准和条件,继续与我国进行贸易,至少是一种公平和对等;要么接受我国的标准和要求,要么失去我国的市场和优惠条件。其次,将与外国有关的争议使用国内法程序解决,但应注意不要违反国际法中的属地管辖原则。

国际法规定,只要该事件有一个构成要素发生在该国,则该国对该事件享有管辖权[40]。适用我国法律解决国际纠纷,无疑对于我国是十分有利的,可以避免其他国家对我国歧视。正像美国301条款制度和诱人的内国市场一样,我国应当积极研究入世条件下的中国公平法制建设,参照和借鉴美国301条款制度,实现外国先进经验在中国的本土化,实现中华文明的振兴。

[参考资料][1]李明德,“特别301条款”与中美知识产权权争端[M],社会科学出版社2000年.[2]韩立余,美国外贸法[M],法律出版社,1999年.[3]杨国华,美国贸易法“301条款”研究[M],法律出版社,1999.[4]王景琦,中外反倾销法律与实务[M],人民法院出版社,2000年,第24杨欢进、武义清,WTO与重点行业发展[M],中国经济出版社,2002年,第166刘星红,欧共体对外贸易法律制度[M],中国法制出版社,1996年,第141布里奇特.斯特恩,法律在国际政治中的作用----规范国际经济对国家有何作用、如何规范全球化[M],人大出版社,2000.[8]US.Codeofthehistory301Terms;theUS.Act1974,,:.edu/uscode/.[9]A.LStoler,theborderBroadcastingDisputesunderthe301terms,internationaltradelawjournal.1999.①张传明,山东农业大学文法学2001级优秀学生,奖学金获得者。②曹培忠1965-,男,山东农业大学副教授,澳大利亚英联邦国际经济法硕士CthAus.LLM。主要研究方向:WTO、国际经济法及欧盟法。

①SeetheUS.Codeofthehistory301Terms;theUS.Act1974,,:.edu/uscode/.②韩立余,美国外贸法,法律出版社,1999年,第352。③李明德,“特别301条款”与中美知识产权争端,社会科学文献出版社,2000,第62----63。①美国贸易法"301条款"是一个非常有名的法律,世界上鲜有其他法律的知名度堪与该法相匹敌。美国常常使用这个法律,对其他国家的贸易措施进行调查,继而与其他国家进行谈判,并且威胁谈判不成就进行报复。

美国的主要贸易伙伴,例如欧共体和日本,都深受其苦,对这个法律有切肤之痛。.cn2002-05-2109:20:48,杨国华,美国“301条款”案件。②李德明,“特别301条款”与中美知识产权争端,社会科学文献出版社,2000年,第355③依据美国内国法的有关规定,贸易代表对外行使美国政府权利和总统的特别授权,启动301条款程序。

笔者注。①SeeUScode19,titile,section2411.Sec2411a2AI,.edu/uscode/②SeeUScode19,titile,section2411.Sec2411a2AI,.edu/uscode/③SeeUScode19,titile,section2411b,.edu/uscode/④美国外贸法前言部分see.edu/uscode/①“商业”包括,但不限于,与国际贸易有关的服务包括信息的转让,不论此种服务是否与具体货物有关以及美国人所进行的含有货物贸易或服务贸易的直接外国投资。针对关贸总协定长期未涉及服务贸易,该款将商业的内涵延伸到服务领域,反映了美国对其商业的保护远远超出关贸总协定对其成员国的保护,造成了美国不尊重关贸总协定,甚至另行一套。笔者注。

②一向法律、政策或做法,尽管没有违反美国的国际法权,也没有与美国的国际法权不一致,但如果是不公平的和不公正的,该法律、政策或做法就是不合理的。具体包括1否定公平和公正的设立企业的机会;否定公平和公正的对知识产权足够而有效的保护,尽管该国可能履行了TRIPS协议的义务;拒绝给予依赖于知识产权保护的美国人的非歧视性市场准入机会。

2构成出口鼓励。3否定工人的结社权;否定工人组织和集体谈判的权利;允许任何形式的强迫或强制劳动;未规定童工最低年龄或未规定工人最低工资的、工作时间的、职业安全的和健康的标准。笔者注。③如果某一法律、政策或做法违反了美国的国际法权,或与美国的国际法权不一致,该法律、政策或做法就是不公正的。

包括,但不限于否定国民待遇或最惠国待遇、或设立企业的权利、或对知识产权的保护]。笔者注。①在当今世界,美国是最大的对外的贸易国家。

美国的商品流向世界,世界的商品也流向美国,美国相对自由的贸易环境,对于发展中国家的对外贸易相当重要。笔者注。②SeeKimNewbytheeffectivenessofspecial301increatinglongtermcopyrightprotectionforUS.Companiesoverseas---listingofcountriesundertheUSTRspecial301lists.①为了实现美国的内国政策在国际上的实施,美国国内有一种理论,这种理论认为美国的知识产权制度是对世界的贡献,保护知识产权,不仅有利于美国,而且也有利于其他国家。这种理论的背后有着美国的狭隘的本土利益和因素。

②SeetheWTO'slegalsystemoftexts.,in2003available.③SeeKimNewby,..④SeeYangguohua,US.'stradeact"301specialterms",lawspress,1999,138-146.⑤事实上,东亚国家,如日本,为了避免和“301条款”发生争议,主动作出让步,美国内部人士认为是“301条款”的功劳,美国更加推行其单边主义。笔者注。⑥SeeYangguohua,US.'stradeact"301specialterms",lawspress,1999,107。①.参见Smooth-hawleyStatement,in1930,thereare1028famousexpertssignedadocumentnotpermitthePresentaboutthebillonTax.①美国的法律制度据有强烈的实用主义,适应法律冲突时以美国的法律为准,不仅和美国的大国地位不相符合,而且和世界惯例不对称。

笔者注。②以知识产权为例,在知识产权的保护及市场准入上,中国和美国两国曾有过三次激烈的冲突。

1979年,中美签定了中美贸易协定。在签定过程中,美方坚持在协定中写入有关知识产权保护的条款,我方代表深感震惊。

以为当时我国的知识产权保护制度几乎为零。从那时起,我国开始逐步发展和完善知识产权保护制度,相继颁布了商标法、专利法、著作权法等法规,并加入了建立世界知识产权组织公约、保护工业产权巴黎公约、商标国际注册马德里协定等国际公约。

指出中国知识产权法律中有不足和缺陷,在专利制度和版权着制度方面存在严重问题。此为第一次争端。第二次争端是在1994年,“特别301条款”再次将中国列为“重点外国”。贸易代表指出,中国虽然制定了有关知识产权保护的法律,但没有切实实施,而且没有对依赖于知识产权保护的美国人提供公平和平等的市场准入机会。

双方的焦点已从知识产权法律制度的改进转向法律制度的实施。第三次争端出现在1996年,中国又被列为“重点外国”,原因是中国在一些实质性问题如海关执法、市场准入、关闭CD工厂等方面没有进展[1]。每一次争端都迫使我国在知识产权法律制度的建立和执行及市场准入等问题上做出极大努力,最终达成谅解,为我国加入世贸组织铺平道路。

笔者注。①美国贸易评估报告是美国制定和采取“301条款”措施的文件底本之一,有着重要的法律意义。

笔者注。②SeeYangguohua,US.'stradeact"301specialterms",lawspress,1999,163-164。


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